Imagine que você é dono de uma empresa e precisa contratar uma agência de publicidade para fazer a campanha e o material do produto/serviço que você vende. Você realiza uma pesquisa de mercado e descobre aquela que é ideal para atender às suas necessidades. Então, liga e marca uma reunião para explicar suas demandas e objetivos. Ok! Reunião concluída, briefing acertado.
A agência, por si só, executa o seu próprio brainstorming, define o conceito, as peças, as mídias, e o budget. Monta tudo isso e apresenta para você com o contrato e o orçamento. Porém, neste contrato você descobre que o direito autoral, referente à criação publicitária, pertence a ela e não a você.
E aí vem a questão: quem é o dono, a empresa que paga ou a que cria a obra para publicidade?
VAMOS POR PARTES…
Antes de “discutirmos” qualquer propriedade, vamos esclarecer o que significa obra intelectual. É preciso entender o conceito para, depois, partirmos para questões mais profundas.
De acordo com a Lei 9.610/88, em seu artigo 7ª:
”São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”.
Traduzindo em miúdos, a obra intelectual é o resultado de uma atividade ou ação, realizada por uma pessoa, que são exteriorizadas de alguma maneira. Apesar de o conceito ser amplo, pois inclui todas as criações do espírito, o direito incide sobre cada uma dessas manifestações.
Mas para que uma obra intelectual seja protegida, ela necessita de dois princípios básicos: originalidade e ser posta à prova, ou seja, autor publicá-la.
Até aqui tudo certo? Então, vamos em frente.
Essa proteção que a obra intelectual recebe é denominada de Propriedade Intelectual, responsável por proteger as criações dos seres humanos. Nesta Propriedade está inserido o Direito Industrial e o Direito Autoral. Ao primeiro cabe a proteção dos bens industriais, ou seja, marcas, patentes, entre outros; já o segundo, cuida dos direitos do autor, os direitos conexos e a criação publicitária.
Mas a questão vai um pouco mais além, porque dentro do Direito Autoral encontramos os Direitos Morais e os Direitos Patrimoniais.
Calma, no final você vai entender.
DIREITO AUTORAL — DIREITOS MORAIS X DIREITOS PATRIMONIAIS
Qual a diferença entre eles e o porquê da importância?
Durante muito tempo, o direito do autor ficou circunscrito ao mundo das artes, porém com a modernidade e as inovações tecnológicas houve uma expansão do campo de atuação desse direito. Com a internet, este ramo de atividade acabou ganhando ares mais complexos em função do alcance das marcas e das publicações.
Em função disso, verificou-se uma supervalorização do que é chamado bens de propriedade intelectual, comumente identificado no mundo empresarial como bens imateriais ou incorpóreos.
Mas não pense você que toda essa preocupação com o Direito Autoral é em função da era online. Não! A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos XXVII e XVIII, já garantia essa proteção aos autores:
XXVII — aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII –—são assegurados, nos termos da lei:
A) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
B) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
Além da CF, o novo Código Civil aborda o assunto, no capítulo “Dos Direitos de Personalidade”. Segundo o professor Renan Lotufo, “o caráter dos direitos de personalidade não inibe o seu titular de poder fazer uso com fins econômicos de projeções desses direitos, como os de ceder o uso temporário da imagem, ou do nome.”
Isso sem mencionar que o Direito Autoral brasileiro fundamenta-se em várias fontes do direito internacional. Como exemplo, podemos citar: a Convenção de Berna e o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio, conhecido como TRIPs.
Percebe como o tema é amplo?
Adentrando ainda mais nesse assunto, temos uma ramificação do Direito Autoral. São os chamados Direitos Morais e os Patrimoniais.
E o que seria cada um desses direitos?
Os Direitos Morais do autor são direitos subjetivos existenciais e estão diretamente atrelados à personalidade dele. É o vínculo do autor com a sua obra. Esse direito está previsto no artigo 24, da Lei 9.610/98.
Entre os direitos que aqui cabem estão: “o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra” e “o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado, ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra”.
Esse é um direito inalienável (a pessoa não pode vender ou ceder), irrenunciáveis (que não é permitido renunciar) e intransmissíveis (que não se pode transmitir).
Já os Direitos Patrimoniais são aqueles que garantem ao autor o direito de explorar economicamente as suas obras. São benefícios de cunho pecuniário.
Estes direitos estão garantidos no artigo 5º, inciso XXVII, da CF/88, e no artigo 28 da Lei 9.610/98: “Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.”
Entre as prerrogativas inseridas neste direito, descritas no artigo 29, estão: “Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: a edição; e a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra.” Ao contrário dos Direitos Morais, os patrimoniais são transmissíveis, desde que seja acordado em contrato pelos envolvidos na questão.
De acordo com Bruno Jorge Hammes, em seu livro “O direito da propriedade intelectual — subsídios para o ensino”, “de maneira genérica, a obra pertence ao autor. Consequentemente, tem todas as garantias decorrentes de um direito de propriedade. Pode utilizá-la com exclusividade, pode permitir ou não permitir que outros a utilizem. A sua vontade determina o que acontece com a obra, quem e como a utilizará. Qualquer utilização depende de sua autorização.”
De forma sucinta, os Direitos Morais e os Patrimoniais pertencem, de fato, ao autor. A única diferença é que os Patrimoniais podem ser cedidos a outrem.
E aqui entramos em um “terreno” que pode gerar interpretações diversas. Então, vamos esclarecer como se procede à cessão dos direitos patrimoniais para que não fiquem dúvidas sobre o assunto. De acordo com o artigo 4º, da Lei 99.610/98, “Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”.
E o que significa isso?
Significa que é fundamental ter cautela na formalização da transferência. De acordo com a lei, ao realizar qualquer contrato para registrar esse ato será interpretado restritivamente e em benefício do legítimo titular. Portanto, é fundamental que no instrumento de cessão conste o objeto e as condições de exercício do Direito Autoral quanto a tempo, lugar e preço, além de classificar as modalidades de utilização. E aqui convém ressaltar que, em função da internet e das diversas mídias disponíveis, sejam as mais abrangentes possíveis.
Mas existe um PORÉM!
Um fato é a cessão da propriedade do Direito Autoral, outro é a cessão de uso destes direitos. Oi? Isso mesmo. Muita gente “troca” esse significado para levar vantagem. Por isso, é fundamental ter um contrato bem estruturado e delimitado.
A título de esclarecimento: entende-se, de forma implícita, que a palavra cessão dá a conotação de transferência definitiva da titularidade do Direito Autoral. Entretanto, quando falamos de cessão de uso, queremos dizer que o autor dá a licença, ele autoriza somente o uso, e não a transferência da propriedade intelectual.
Deu para entender porque um contrato bem redigido (por quem entende do assunto, de preferência) é necessário? Porque é por meio dele que serão delimitadas as condições de uso quanto a tempo, lugar, preço e modalidade de utilização.
Ok, mas você deve estar se perguntando:
E COMO O DIREITO AUTORAL ATUA NA PUBLICIDADE?
Da mesma forma que atua em relação às outras áreas. A obra publicitária é considerada uma criação intelectual e, como tal, requer as mesmas proteções que as outras criações oriundas da criatividade humana. Assim como é relevante para as empresas protegerem os seus bens tangíveis, é fundamental salvaguardar os seus bens intangíveis.
Percebe-se, com isso, que o ramo da publicidade se encaixa perfeitamente nesse tema. Pois, todas as criações intelectuais passíveis de proteção estão presentes no ramo, como: anúncios, jingles, filmetes, fotos, spots, slogans, desenhos, logotipos, cromos, catálogos, entre outros.
No entanto, existem dois requisitos básicos para que a obra publicitária seja protegida pela lei autoral: criatividade e originalidade. Mas como toda regra tem a sua exceção, aqui vale frisar que, mesmo não contendo esses dois elementos, a empresa contratante dos serviços da agência fica impedida de utilizar as obras em caso de rescisão contratual.
Um detalhe pertinente é o que diz respeito à coletividade. A lei considera coletivas as obras publicitárias, definição dada pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h” da Lei 9.610/98, “Coletiva: a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”.
Ao mesmo tempo que cabe à agência a titularidade da obra, “É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas” (artigo 17, da Lei 9.610/98). De acordo com Carlos Alberto Bittar, “Também quando, no contexto de uma obra coletiva, houver criação estética autônoma individualizada — p. ex. em um jingle, a composição musical criada por um só autor — prevalecerá a orientação referida quanto a essa obra em si, destacável do conjunto, sem prejuízo do direito sobre o conjunto”.
RESUMINDO
Cabe apenas à agência a titularidade das suas obras. Assim como cabe somente a ela transferir em definitivo ou ceder o uso por tempo limitado sobre tudo aquilo que criar. Aqui vale frisar que o direito de utilização das obras não dá ao contratante a permissão de alterar o conteúdo e estrutura, a não ser que a agência e todos os criadores autorizem.
E tem mais! Se por qualquer motivo os prazos estipulados em contrato referente ao direito de uso tenham chegado ao fim, faz-se necessário novo pagamento por parte da empresa contratante.
Sendo assim, a marca pode ser da empresa, mas o Direito Autoral é da agência!
